Hukuk Hakkı Korumaktır

Makaleler

7161 Sayılı Kanun ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Eklenen Geçici 4. Madde’nin Uygulanması

18 Ocak 2019 Tarihinde Resmi Gazete’de Yayımlanan 7161 Sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Geçici Madde 4 eklenmiş ve bu hükümle birlikte devam eden sözleşmelerin imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içerisinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması durumunda sözleşmenin feshedilmesi veya devredilebilmesi mümkün hale gelmiştir. Geçici Madde 4 kapsamında 31 Ağustos 2018 tarihinden önce akdedilen ve 18 Ocak 2019 itibariyle halen yürürlükte olan sözleşmeler için bu imkan tanınmaktadır. 31 Ağustos tarihinin belirlenmesi, bu sıralarda yabancı para kurundaki yükseliş ve Türk parasının değer kaybetmesi sebebiyle kamu ihalesi yüklenicilerinin büyük zararlara uğramamasının amaçlandığı izlenimini yaratmaktadır.

Bilindiği üzere özel hukuk ilişkilerinde Türk Borçlar Kanunu’nun 138. Maddesi uyarınca taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşme şartları dürüstlük kuralına aykırı olacak şekilde borçlu aleyhine değiştirirse aşırı ifa güçlüğü olduğu kabul edilmekte ve borçlu tarafından sözleşmenin uyarlanması talep edilebilmekte veya bu mümkün değilse borçluya sözleşmeden dönme imkanı verilmektedir. Ancak Türk Borçlar Kanunu 138. Madde tacirler için son derece dar anlamıyla anlaşılmaktadır ve yabancı para kurunda gerçekleşen artışlar sebebiyle tacirlerin basiretli bir tacir olarak hareket etmesi ve bu artışları öngörmesi kendilerinden beklendiği için 138. Maddenin kendilerine uygulanmayacağı Yargıtay içtihadında yerleşmiş bir uygulamadır[1]. 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 4. Maddesi ile birlikte pek çoğu tacir olan yüklenicilerin maliyet artışını ileri sürerek sözleşmelerden dönebileceği kararlaştırılmıştır, bu bakımdan getirilen hüküm önem arz etmektedir. Görüldüğü üzere yeni getirilen hükümle birlikte genel hükümler uyarınca, sözleşmeden dönemeyecek olan borçlunun (bu durumda yüklenici) aşırı ifa güçlüğü ortaya çıkmamış olsa dahi, sözleşmeyi feshetmesine imkan tanınmaktadır.

Yeni konulan hükme bakıldığında 4734 Sayılı Kanun’a göre ihalesi yapılan sözleşmeler bu kapsamda değerlendirilmekte ve 3. Maddedeki istisnalar dahi dahil edilmektedir. Bu açıdan bu hükmün 4734 Sayılı Kanun’a göre yapılan her sözleşmenin ve istisna tutulan kamunun diğer mal ve hizmet alım ile yapım sözleşmelerini kapsadığı anlaşılmakta ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun da ötesinde bir imkan yaratılmaktadır. Gerçekten 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda düzenlenen sözleşmeler Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre ihalesi yapılan sözleşmeler olmakla birlikte bu kanunun 3. Maddesindeki istisnalar 4735 Sayılı Kanun’un kapsamının dışındadır; aynı şekilde 6428 Sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli İle Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun ve 3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkındaki Kanun ve diğer kamu özel ortaklığı sözleşmelerine de uygulanabilir olmaktadır. Her ne kadar bahsedilen 6428 Sayılı Kanun ile 3996 Sayılı Kanun’da belirtildiği üzere ilgili sözleşmeler özel hukuk hükümlerine tabi olsa da sözleşmelerin ihalesi 4734 Sayılı Kanun’a göre yapıldığı için bu çerçevede değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yeni getirilen Geçici 4. Madde’de belirtildiği üzere ilgili sözleşmeler tek taraflı olarak değil, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşü alınarak ilgili idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilmektedir. Başvurunun ilgili idareye yazılı olarak yapılması gerekmektedir. Feshin yanında yüklenici sözleşmenin devrini de talep edebilir. Bu durumda devralacak kişinin ilk ihaledeki şartları devir anı itibariyle taşıması aranmaktadır, ancak ortak girişim tarafından yüklenilen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlilik şartları aranmamaktadır. Bu kısım çerçevesinde özellikle ortak girişimin ihaleye girdiği ve özel maksatlı şirketin yüklenici olduğu sözleşmelerde, bu özel maksatlı şirketin hisselerinin ortaklar arasında el değiştirmesi kolaylaştırılmaktadır, oysa 4735 Sayılı Kanun’un 16. Maddesi uyarınca sözleşmenin ortağa devrinde de ihaledeki yeterlilik şartları aranmaktadır. Bu bakımdan bir ortak girişimin finansal açıdan daha kuvvetli olduğu ve bu girişimden çıkacak ortakların hizmetin yürütülmesini zorluğa sokabileceğinin nazara alınması gerekir. Bu sebeple idarenin bu tarzdaki bir hisse devrine onay vermeyeceği ihtimali doğabilir.

Sözleşmenin devri veya fesih sonucunda tasfiye edilmesi sonucunda yüklenici fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacaktır, ancak sözleşmesi devredilen veya feshedilen yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu durum 4735 Sayılı Kanun’un 19. ve 20. Maddelerinde belirtildiği üzere sözleşmenin feshedilmesi durumunda teminatın iade edilmeyeceğine ilişkin hükümlere ters bir durum arz etmektedir. Bunun dışında Türk Borçlar Hukuku madde 179’dan kıyasen, eğer taraflar ceza koşulu veya tazminat kararlaştırmış iseler sözleşmenin tam veya gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı bu cezanın idare tarafından talep edilmesi de söz konusu olacaktır. Bu çerçevede örneğin 6428 Sayılı Kanun’un 4. Maddesinin onuncu fıkrasında belirtildiği üzere kusurlu olarak sözleşmeyi fesheden tarafın ödeyeceği tazminat ve cezai şartlara sözleşmede yer verilecektir, ancak idarenin onayı ile fesih gerçekleştirildiği için idarenin bu sözleşmelerin dürüstlük kuralına aykırı olarak feshedildiğini ileri sürerek ayrıca olumlu ve olumsuz zararının tazminini isteyememesi gerekir.

Son olarak özellikle 3996 Sayılı Kanun’un 11A Maddesi kapsamında kimi yap-işlet-devret sözleşmelerinde, sözleşmenin süresinden önce feshedilmesine karar verilmesi durumunda ilgili idarenin yüklenicinin mali yükümlülüklerini üstlenebilmesine ilişkin birtakım hükümler bulunabilir. Eğer kamu idaresi ile yüklenici arasında yapılan sözleşmede bu ve buna benzer bir hüküm bulunması durumunda bunun da nazara alınması gerekecektir.

 

[1] Yargıtay 11. H. D. 17/11/2003 tarihli, 2003/3979 E., 2003/10988 K. Sayılı Kararı.

 

Stj. Av. Hasan Can Karaca