1- İşverenin Alması Gereken Önlemler
Çin’de ortaya çıkan ve kısa sürede dünyanın hemen hemen tüm bölgelerine yayılan Covid-19 salgını Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak ilan edilmiştir. Akabinde de hükümetimiz tarafından alınan önlemler çerçevesinde okullar tatil edilmiş, 65 yaş ve üzeri ile 20 yaş ve altına sokağa çıkma yasağı getirilmiş, hafta sonları ve tatillerde sokağa çıkma yasağı genişletilmiş, kafe restoran ve eğlence yerleri geçici olarak kapatılmış ve birtakım seyahat engelleri getirilmiştir.
Covid-19 salgını ile mücadele etmek adına, toplu kullanım alanlarından biri olan işyerlerinde de önleyici tedbirlerin alınması gerektiğinden, özel sektörde birçok işyeri faaliyeti ya tamamen durdurulmuş veya sınırlandırılmış ya da uzaktan/evden çalışma modeline geçilmiştir. Ancak temel ihtiyaçların karşılanabilmesi, sağlık hizmetlerinin aksamaması ve üretimin devam edebilmesi adına bazı sektörler salgına rağmen faaliyetlerine devam etmek durumunda kalmıştır. Diğer yandan, teknolojik altyapıya sahip olmayan veya işin niteliği gereği uzaktan çalışma modelinin uygulanamayacağı birçok işyerinde de çalışmaya devam edilmiştir. Pek tabiki çalışmaya devam eden iş işyerlerinde ise iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin alınması gerektiği hususu gündeme gelmiştir.
Bilindiği gibi işçinin korunmasına yönelik düzenlemelerin temeli Anayasaya ve 4857 sayılı İş Kanunu’na dayanmaktadır. Bu kapsamda işverenin yönetim yetkisine bağlı olarak birçok yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülüklerden biri de işverenin gözetim yükümlülüğü olup bu yükümlülük kapsamında işveren öncelikle işyerinde gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almalı ve söz konusu önlemlerin sürekliliğini sağlamalıdır.
İşverenin iş yerinde alması gereken önlemler 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununda şu şekilde düzenlemiştir:
Yukarıdaki bahsi geçen “risk değerlendirmesi” kavramı Kanun’un 3. maddesinde şu şekilde tarif edilmiştir:
“Risk değerlendirmesi, işyerinde var olan ya da dışarıdan gelebilecek tehlikelerin belirlenmesi, bu tehlikelerin riske dönüşmesine yol açan faktörler ile tehlikelerden kaynaklanan risklerin analiz edilerek derecelendirilmesi ve kontrol tedbirlerinin kararlaştırılması amacıyla yapılması gerekli çalışmaları ifade eder.”
Buna göre Covid-19 sürecinde işveren, salgın tehlikesinin ortaya çıkmasıyla birlikte bir risk değerlendirmesi yapmalı ve bu kapsamında gerekli tedbirlerin ne olması gerektiğine karar vermeli ve zaman kaybetmeden ilgili tedbirleri uygulamaya geçirmelidir. Bu doğrultuda öncelikle işyerinin dezenfekte edilmesi, işçilerin virüs ve virüsten korunma yolları hakkında bilgilendirilmesi, işçilere koruyucu malzemelerin temini vb. önlemleri derhal almalıdır. Önemle belirtmek gerekir ki; Kanun’dan doğan bu yükümlülüklere aykırı hareket edilmesi halinde işverenin hem cezai hem de hukuki sorumluluğu doğacaktır
2- İşçinin Covid-19’a Yakalanmasının İş Kazası veya Meslek Hastalığı Sayılıp Sayılmayacağına İlişkin Değerlendirme
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 13. maddesinde iş kazası şu şekilde tanımlanmıştır:
meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olaydır.
Bir olayın iş kazası sayılabilmesi için aranan koşullardan bir diğeri ise işçinin vücudunda bir zararın ortaya çıkması ve bu zararın iş gücü kaybına neden olmasıdır. Yapılan araştırmalar koronavirüsün akciğerler üzerinde tahribat yaratma riskinin bulunduğunu göstermektedir. Böyle bir tahribatın yaşanmasına bağlı olarak işçinin solunum kapasitesinde de bir azalma yaşanacak ve bu da iş gücü kaybına sebebiyet verecektir. Diğer yandan Covid-19 hastalığının ölüme sebebiyet vermesi ile de zararın doğmuş olması mümkündür.
Aynı Kanunun 14. Maddesinde ise “meslek hastalığı” tanımı ise şu şekilde yapılmıştır: “Sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik halleridir.”
Özellikle sağlık çalışanlarının bu süreçte salgın hastalarla yakın temas halinde olmaları iş yerinde (sağlık kuruluşlarında) diğer iş yerlerine göre daha özel nitelikli önemlerin alınmasını gerektirmiştir. Ancak her ne kadar yüksek düzeyde önlemler alınmış olsa da şu süreçte bu hastalığa yakalanma riski olan çalışanların büyük bölümünü sağlık çalışanları oluşturmaktadır.
Covid-19 salgınının meslek hastalığı ya da iş kazası kapsamında sayılıp sayılmayacağına ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından 07.05.2020 tarihinde 2020/12 sayılı Genelge yayınlanmıştır. Bu Genelgede 5510 sayılı Kanun’un 15. maddesindeki “sigortalının, iş kazası ve meslek hastalığı dışında kalan ve iş göremezliğine neden olan rahatsızlıklar, hastalık halidir” ibaresine atıf yapılarak; “COVID-19 virüsünün bulaşıcı bir hastalık olduğu dikkate alındığında, söz konusu salgına maruz kalan ve sağlık hizmet sunucularına müracaat eden sigortalılara hastalık kapsamında provizyon alınması gerekmektedir” denilmektedir. Diğer bir ifade ile Genelge ile COVID-19 bulaşıcı bir hastalık olduğu, söz konusu pandemiye maruz kalan sigortalılar hakkında iş kazası veya meslek hastalığı hükümleri değil hastalık sigortası hükümleri uygulanacağı belirtilmiştir.
Ancak bu düzenlemenin konuyu net bir şekilde çözümlediğini söylemek pek de mümkün değil. Nitekim kanun ile düzenlenen ve sıkı yükümlülükler getiren bir konun idari düzenleme ile dolaylı bir şekilde sınırlarının çizilmesi ve bunun da çok kısa, genel ve detaylara yer verilmeksizin yapılması ileride ortaya çıkacak ihtilafları aydınlatacak nitelikte olmaktan uzaktır. Diğer yandan bu düzenleme, gerçekten iş yerinde Covid-19’a yakalanan çalışanların (özellikle sağlık çalışanlarının) haklarını da aramalarını zorlaştıran bir hüküm niteliğindedir.
Her ne kadar SGK bu konuda çok kısa bir Genelge yayınlamış olsa da bu konuda henüz Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü tarafından yapılmış bir açıklama ya da düzenleme mevcut değildir.
Yargıtay’ın konuya bakış açısını değerlendirebilmek adına geçmişte yaşanan bir bulaşıcı hastalık vakasına ilişkin verilen kararı incelediğimizde Yargıtay’ın iş kazasını geniş şekilde yorumladığını söyleyebiliriz. Nitekim Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E. 2018/5018 K. 2019/2931 sayılı ilgili kararında; işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle bulaştığı anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak işçinin daha sonra ölümünü “iş kazası” olarak değerlendirmiştir. Ancak bu durumdan yola çıkarak günümüzde yaşanan ve tüm Dünyayı etkisi altına alan bu olağan üstü durumu, Yargıtay’ın ilgili kararındaki vaka ile karşılaştırmak çok da doğru olamayacaktır. Nitekim, burada hayati önem arz eden husus, koronavirüsün nerede ve ne zaman bulaştığının tespitidir. Zira pandemik bir hastalık olarak nitelendirilen covid-19’un işçiye işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle görevini icra ederken bulaşabilme ihtimali olduğu kadar, bulunduğu başka bir ortamda bulaşma ihtimali de mümkündür. Bu bakımından işçinin, ancak işveren tarafından yürütülmekte olan iş sebebiyle bu hastalığa yakalandığının bir şekilde tespit edilmesi durumunda söz konusu olayın iş kazası kapsamında değerlendirilmesi en adil yaklaşım olacaktır. İşverenin salgın hastalık halinde sorumluluğu, böyle olağan üstü hallerde resmi makamlar tarafından belirtilen iş yeri önlemlerini eksiksiz şekilde almış olmasıyla sınırlı olmalıdır. İş yerinde gerekli her türlü önlemin alınmasına rağmen özellikle kamunun ihtiyaçlarının karşılanması için sürdürülmesi gereken hizmetlerde ve üretim sektöründe çalışan işçilerin salgın hastalığa yakalanması halinde sorumluluğun tamamen işverenin omuzlarına yüklenmesi dolaylı olarak kamu yararını da olumsuz etkiler.
3- Sonuç
Tüm dünyada etkisini gösteren Covid-19 karşısında işverenlerin İş Sağlığı ve Güvenliği mevzuatı kapsamında işyerlerinde alması gereken önlemleri almaması veya bu yükümlülüklere aykırı hareket etmeleri durumunda cezai ve hukuki sorumlulukları doğacaktır.
Ancak her türlü önlemi almasına rağmen özellikle çalışmaya ara vermenin veya uzaktan çalışmanın mümkün olmadığı sektörlerde hastalığın ortaya çıkması halinde bu durumun iş kazası olarak değerlendirilmemesi Covid-19 gibi her an her yerde bulunma olasılığı yüksek, iş yeri ile veya çalışanın yaptığı iş ile ilgili hangi süreçte bulaştığının tespitinin mümkün olmadığı ya da son derece zor olduğu hastalıklarda hastalığın iş kazası olarak değerlendirilmesi hakkaniyete uymamaktadır. Bu kapsamda her ne kadar yayınlanan SGK Genelgesi ile Covid-19 hastalığının “hastalık” kapsamında provizyon alınması gerektiği ve buna bağlı olarak dolaylı bir anlatımla Covid-19’un iş kazası veya meslek hastalığı sayılmayacağı sonucu çıkarılmış olsa da ileride ihtilafa neden olmayacak kadar açık, net ve aynı zamanda çalışanın hak arama hürriyetini de engellemeyecek yasal düzenlemenin vakit kaybetmeden yapılması iş güvenliği ve çalışma hayatının sürdürülebilir olması açısından elzemdir.
Av. Güniz ÇİÇEK
